打麻将是否处罚 不仅看“赌资数额” 还看“跟谁打”

5元麻将案：何以“打”到最高法?

第三只眼

打麻将是否处罚，不仅看“赌资数额”，还得看“跟谁打”，是否具有营利的色彩。跟不认识的人与亲友之间的“带彩头”打麻将，主观意图不同，社会危害性不同，处罚也应有所区别。

一场5元一局的牌局，改变了一个公民的人生轨迹。

2011年8月19日下午，成都女子王彬如和两个朋友在温江杨柳东路上的“金海岸”茶楼内打麻将，玩的是四川麻将“血战到底”。“5元每局，最多也不过一局赢20元”，但3个小时后，即被公安机关抓获，王彬如被拘留15日、处罚款1000元，另外两人分别行政拘留12日，罚款500元。

据新京报报道，王彬如不愿“认赌服输”，将温江区公安分局告上法庭，几经辗转，案子一路打到了最高法。2015年1月，最高人民法院作出裁定，指令四川省高级人民法院再审。四川省高法作出再审决定，撤销一、二审法院的判决，同时撤销行政处罚。今年6月21日，王彬如收到成都市郫都区人民法院作出的判决，法院判令温江公安分局于判决生效之日起30日内，向王彬如赔偿4739.1元，并向其赔礼道歉。

不可否认，利用打麻将赌博是一种违法行为。《治安管理处罚法》有明确规定，“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，“情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。但是，并不是所有带输赢的打麻将行为都构成违法，是否行政处罚，还必须达到“赌资较大”或“情节严重”等条件。平心而论，5元一局的麻将，的确很难够得上处罚的“门槛”。

事实上，打麻将是否处罚，不仅看“赌资数额”，还得看“跟谁打”，是否具有营利的色彩。跟不认识的人与亲友之间的“带彩头”打麻将，主观意图不同，社会危害性不同，处罚也应有所区别。

2005年公安部下发的《关于办理赌博违法案件适用的法律若干问题的通知》也指出，“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”，“亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”。再看这起“5元麻将案”，王彬如和两位朋友之间的娱乐行为，显然不应视为一般打牌赌博而处罚。

行政处罚是对违法公民作出处罚，关系人身自由和财产利益，必须慎之又慎。根据《行政处罚法》，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，推导出行政执法“过罚相当”原则。也就是什么样的过错和危害，承担什么样的处罚责任，既不能让该重罚的受轻罚，也不能让该轻罚的受重罚。具体到这起案件中，亲友之间5元一局的麻将，对社会的危害极其有限，有关部门的行政处罚理应谦抑谨慎，而不是任性抡起大棒。

回看这起沸沸扬扬的“5元麻将案”，从最高人民法院作出裁定，指令四川省高级人民法院再审，到省高院撤销行政处罚，再到当地法院判令公安机关赔偿并赔礼道歉。经由这些司法纠错的举措，一度被扭曲的行政处罚被依法归正，而公民受损的切身利益，也在某种程度上得到了国家救济。更释放出了明晰权力边界、保障公民权利的信号，其意义远在个案之上。

当然，这起案件并非完美的终点。对于公民王彬如，维权过程太过于艰难，一、二审均败诉，历经7年有余，才争取到了公道和正义。4000多元的国家赔偿，的确很难与付出的精力与金钱相匹配。长远以视之，不仅应从司法上畅通公民维权渠道，降低维权成本，还有必要从立法上统一“裁量标准”，明确打麻将的处罚界限，进而规制行政处罚权的自由空间。

欧阳晨雨(学者)